Konkurencijos taryba akylai vertina rinkas: šiemet fiksuotas jau ne vienas koncentracijos draudimas

Advokatų kontoros COBALT partnerė ir Konkurencijos teisės grupės vadovė Rasa Zaščiurinskaitė.

Reklama

Pastarojo meto Lietuvos Konkurencijos tarybos veiksmai rodo gerokai padidėjusį institucijos įsitraukimą prižiūrint susijungimų ir įsigijimų rinką. Šiemet taryba jau sustabdė bent du sandorius, poros sandorių atveju įpareigojo pateikti pranešimus apie koncentraciją sandoriui jau įvykus (ex post (lot. po fakto)).

Štai rugpjūčio pabaigoje taryba neleido Latvijos įmonei „Dobele dzirnavnieks“ įgyti AB „Baltic Mill“ kontrolę. Institucija konstatavo, kad įgyvendinus koncentraciją būtų sukurta dominuojanti padėtis ir itin apribota konkurencija prekybos kvietiniais ir ruginiais miltais, miltų mišiniais bei žemos kainos segmento makaronais Lietuvoje. „Dobele“ siūlomi patvirtinti įsipareigojimai, anot Konkurencijos tarybos, nepašalino minėtų problemų.

Naujausi pavyzdžiai Lietuvoje

2022 m. birželį Konkurencijos taryba taip pat neleido vykdyti „Piletilevi Group“ ir „Tiketa“ sandorio, nes, institucijos vertinimu, jis būtų neigiamai paveikęs bilietų į renginius platinimo rinką. Įdomu tai, kad šiai koncentracijai nebuvo reikalingas išankstinis Konkurencijos tarybos leidimas. Besijungiančios įmonės neperžengė pajamų „slenksčio“ (2 ir 20 mln. EUR), kurį pasiekus privaloma būtų iš anksto pranešti institucijai. Taryba šį sandorį ėmėsi nagrinėti savo iniciatyva.

Konkurencijos taryba turi teisę per 12 mėnesių nuo koncentracijos įgyvendinimo įpareigoti pirkėją pateikti pranešimą apie jau sudarytą ir užbaigtą sandorį (t.y. įvykusią koncentraciją). Tačiau iki šiol ji tokia ex post teise naudojosi gana retai.

Kaip paskelbė Konkurencijos taryba viešai, šiemet gegužę institucija įpareigojo pranešti apie įvykusią koncentraciją dar vieno sandorio atveju – „Kauno liftus“ apie 100 proc. „Baltijos liftų“ akcijų įsigijimą. Kol kas pranešimas apie koncentraciją nėra priimtas, o pati koncentracija dar nepradėta nagrinėti. Visgi akivaizdu, kad Konkurencijos taryba tiek pati, tiek kitų rinkos dalyvių pagalba akylai stebi įsigijimus ir tais atvejais, kai nebūtina pranešti apie koncentraciją.

Tokiais atvejais taryba ypač atsižvelgia į tai, ar sandoris gali sukurti dominuojančią padėtį (tokia padėtis preziumuojama pasiekus 40 procentų rinkos ribą), ją sustiprinti ar kitaip reikšmingai riboti konkurenciją atitinkamoje rinkoje.

Tad verslui visais atvejais prieš įsigyjant, pvz., savo konkurentą, ypač koncentruotoje rinkoje, nors ir nepasiekiamas pajamų „slenkstis“, vertėtų atlikti „namų darbus“ ir įsivertinti riziką. Jei yra rizika, kad Konkurencijos taryba nuspręstų išnagrinėti jau įvykdytą koncentraciją, verta iš anksto numatyti galimus scenarijus.

Šie ir kiti pavyzdžiai dar kartą patvirtina, kad itin svarbu tinkamai ir laiku įsivertinti, ar Konkurencijos tarybos leidimas koncentracijai reikalingas. Ši užduotis bus lengvesnė, jei sąžiningai atsakysite sau į klausimą: „ar dėl sandorio gali kilti reikšmingo konkurencijos ribojimo rizikų“. Jei atsakymas yra „taip“, prieš kreipiantis į Konkurencijos tarybą svarbu būti tinkamai pasiruošus ir atlikus „namų darbus“.

EK nustatė precedentą

Rugsėjo 6 d. Europos Komisijos (EK) sprendimas neleisti DNR sekos nustatymo kompanijai „Illumina“ įsigyti ankstyvos vėžio diagnostikos įmonę „Grail“ taip pat verčia atidžiau vertinti koncentracijų kontrolės rizikas, ypač inovatyviuose sektoriuose.

EK rugsėjo pradžioje paskelbė, kad uždraudė JAV bendrovei „Illumina“ įsigyti kitą JAV kompaniją „Grail“, kuri vysto kraujo tyrimus, skirtus itin ankstyvai vėžio stadijai nustatyti.
Įdomu tai, kad „Grail“ negauna pajamų Europos Sąjungoje (ES) ir apie sandorį nebuvo privaloma pranešti nei Europos Komisijai, nei bet kuriai ES nacionalinei konkurencijos institucijai. „Illumina“ ir „Grail“ koncentracija buvo pirmasis atvejis, kai EK pasinaudojo teise peržiūrėti konkurencijai svarbius sandorius, kurie neatitinka Reglamento dėl koncentracijų (EUMR) apyvartos „slenksčių“. Šis Komisijos sprendimas, o ypač būdas, kaip EK įpareigojo „Illumina“ pateikti pranešimą apie „Grail“ įsigijimą, sukėlė didelį atgarsį. Tai dabar plačiai aptarinėja ne tik teisininkai, bet ir tarptautinė verslo bendruomenė.

Ši istorija prasidėjo prieš porą metų, kai EK, gavusi rinkos dalyvio skundą dėl „Illumina“ ir „Grail“ sandorio, įvertino, kad jis gali turėti neigiamą įtaką konkurencijai Europos Sąjungoje. Komisija, pasinaudojusi vadinamuoju EUMR 22 straipsniu, pakvietė valstybių narių nacionalines konkurencijos institucijas kreiptis į ją ir prašyti išnagrinėti koncentraciją, nors, kaip minėta, „Illumina“ neturėjo pareigos pranešti apie koncentraciją Europoje.

Keturių ES valstybių (Prancūzijos, Belgijos, Nyderlandų ir Graikijos) konkurencijos institucijos kartu su Islandijos ir Norvegijos institucijomis kreipėsi į EK su tokiu prašymu. Šis procesas šiemet rugsėjo 6 d. pasibaigė Komisijos sprendimu neleisti vykdyti koncentraciją.

Kaip nurodoma EK pranešime spaudai, koncentracija uždrausta, nes nustatyta, kad „Grail“ konkurentams gali būti uždaryta vertikaliai susijusi rinka. Pvz., atsisakant suteikti prieigą „Grail“ konkurentams prie NGS sistemos, padidinant kainas, sumažinant kokybę ar vėluojant tiekti. „Illumina“ pasiūlyti įsipareigojimai, kaip ištaisyti konkurencijos problemas, taip pat neįtikino EK.

Neįprasta koncentracijos istorija

Šį procesą verta panagrinėti atidžiau, kadangi buvo dar keletas itin įdomių ir svarbių epizodų.

Pirma, „Illumina“ apskundė tokį inovatyvų Komisijos būdą įpareigoti pateikti pranešimą. Tačiau 2022 m. liepą ES Bendrasis Teismas patvirtino, kad EK tokią teisę turi. Nors šiuo metu Bendrojo Teismo sprendimas apskųstas ES Teisingumo Teismui, jis neabejotinai uždegė Europos Komisijai „žalią šviesą“ saugoti Bendrijos rinką nuo vadinamųjų „žudiškiškų įsigijimų“ (angl. „killer acquisitions“) su inovacijomis susijusiose rinkose.

Antra, nelaukdama galutinio EK sprendimo, 2021 m. rugsėjį „Illumina“ užbaigė 7,1 mlrd. USD vertės „Grail“ įgijimo sandorį. Dėl to EK pradėjo atskirą pažeidimo tyrimą.
Tokia praktika, kai sandoris užbaigiamas nesulaukus konkurencijos instutucijos sprendimo, leidžiančio koncentraciją, vadinamas „gun-jumping“. Nustačius pažeidimą „Illumina“ gali sulaukti iki 10 procentų metinių pasaulinių pajamų baudos. Bendrovė jau atsidėjo per 450 mln. EUR galimai rekordinei baudai sumokėti.

Trečia, Europos Komisija nustatė laikinus įpareigojimus koncentracijos nagrinėjimo metu. Jie numatė, kaip „Illumina“ turėtų valdyti „Grail“, kad būtų padaryta kuo mažiau žalos, jei Komisijai priėmus neigiamą sprendimą (taip ir įvyko) reikėtų atkurti iki koncentracijos įgyvendinimo buvusią padėtį.

Gali įkvėpti nacionalines konkurencijos institucijas

Ši istorija aktuali ir Lietuvos verslui, kadangi jos baigtis gali padrąsinti ir mūsų konkurencijos instituciją.

Praėjusią savaitę EK viceprezidentė Margrethe Vestager minėjo, kad EK neplanuoja dažnai taikyti EUMR 22 straipsniu paremtą koncentracijų nagrinėjimo praktiką. Tačiau Bendrojo Teismo sprendimas, įgalinęs Komisiją tokią praktiką taikyti, gali padrąsinti valstybių narių konkurencijos institucijas kreiptis į EK su prašymu nagrinėti įsigijimo sandorius siekiant apsaugoti nacionalines rinkas nuo „žudikiškų įsigijimų“ farmacijos ir kituose inovatyviuose sektoriuose.

Tai ypač aktualu, kai įsigyjama įmonė yra startuolis, naujas rinkos žaidėjas su reikšmingu konkurenciniu potencialu, svarbus inovatorius, įmonė, vykdanti potencialiai reikšmingus tyrimus arba turinti prieigą prie konkurencijai reikšmingų išteklių (žaliavų, infrastruktūros, duomenų, patentų). Taip pat įmonės, kurios teikia paslaugas ar produktus, tampančius svarbiais komponentai kitoms industrijoms.

Taigi verslui, planuojančiam įsigyti tokias įmones, reikės įsivertinti galimą nacionalinių konkurencijos institucijų ir EK įsikišimo riziką. Taip pat reikėtų atitinkamai konstruoti sandorius, numatant įvairius galimus scenarijus konkurencijos institucijų įsikišimo atveju.

Be to, Lietuvos Konkurencijos taryba gali mėginti pasinaudoti „Illumina“ ir „Grail“ byloje pirmą kartą pritaikytų laikinųjų apsaugos priemonių (ribojimų valdyti įsigytą verslą koncentracijos nagrinėjimo metu) praktiką ir Lietuvoje taikomo ex post (lot. po fakto) koncentracijų kontekste.

Kita vertus, tokių verslų konkurentams ar vertikaliai susijusių rinkų dalyviams, kuriems dėl planuojamo įsigijimo gali reikšmingai pablogėti konkurencijos sąlygos, tokia nauja praktika gali suteikti galimybę užkirsti kelią neigiamoms pasekmėms.